Rappel des enjeux

L’Union européenne (UE) souhaite inclure dans son accord avec les États-Unis (TAFTA) un mécanisme de règlement des différends Investisseur-État, déjà présent dans l’accord finalisé avec le Canada (CETA), et qu’elle croit susceptible de favoriser l’investissement étranger dans l’espace communautaire. Ce type de mécanisme existe déjà dans la plupart des accords bilatéraux d’investissement signés par de nombreux pays membres de l’UE et dans les accords de libre-échange conclus par les USA.

Les risques sont pourtant innombrables, à la fois pour des raisons substantielles et procédurales. Les citoyens, par centaines de milliers, s’emploient à le faire savoir à la Direction générale (DG) du Commerce, à la Commissaire Malmström et à leurs gouvernements depuis le lancement des négociations.

Confrontée aux critiques de la société civile et d’une partie de la communauté des experts du droit international, la DG Commerce a lancé une consultation publique au printemps 2014, qui s’est soldée par un résultat désastreux pour elle : 97% des participants ont exigé le retraitde ce mécanisme de l’accord [1].
 
En réponse [2], les équipes de C. Malmström se sont accrochées à des propositions de réforme exclusivement techniques – déjà incluses dans la consultation –, espérant ainsi convaincre l’opinion publique de l’innocuité de l’ISDS (Investor-State Dispute Settlement, utilisé pour nommer les mécanismes d’arbitrage d’investissement).

La France, par la voix de son Secrétaire d’État au commerce extérieur, M. Fekl, s’est associée à ces propositions et entend désormais « explorer méthodiquement toutes les options » [3], en privilégiant quatre directions dégagées à Bruxelles :

• l’éthique et la déontologie des arbitres : il s’agit ici de recycler la proposition déjà faite dans la consultation publique, qui consiste principalement à soumettre les arbitres à un code de conduite (non contraignant bien entendu, faute d’instance de supervision indépendante) et à créer un répertoire des arbitres jugés compétents et probes.
• la création d’un mécanisme d’appel et de supervision des décisions. Cette préoccupation répond à plusieurs manquements colossaux dans le système d’arbitrage d’investissement, en particulier l’absence de mécanisme d’appel des décisions rendues, une complète aberration qui piétine un principe élémentaire de la justice.
• l’articulation des panels d’arbitrage avec les tribunaux nationaux. L’accord CETA propose aux investisseurs et aux États divisés par un différend de faire l’effort (facultatif bien entendu) de chercher des solutions auprès des juridictions nationales, et dans tous les cas de renoncer à cumuler les deux voies de contentieux (la moindre des choses, et la règle pour n’importe quel justiciable).
• la protection du droit des États à réguler : l’arbitrage d’investissement positionne en effet les intérêts des entreprises au même plan que l’intérêt général. Les dispositions contenues dans l’accord UE-Canada minimisent, sous forme de liste « négative », les cas de figure qui pourront justifier qu’une collectivité publique légifère au détriment de la protection de l’investisseur. C’est une difficulté majeure, sur lesquelles la DG Commerce n’a pas pour l’heure fait de propositions précises et plus ambitieuses que celles du texte de CETA.

Incontestablement, aucun accord de libre-échange ou d’investissement ne saurait être acceptable tant que ces questions n’auront pas été résolues. Pour autant leur résolution ne suffira pas à rendre CETA ou TAFTA présentable, et le Secrétaire d’État au Commerce extérieur, lui-même magistrat, en est très certainement le premier averti.
En effet aucune des réformes envisagées pour l’heure ne corrige les défaillances inhérentes au système. Voici pourquoi.